Il Decreto Legislativo 2 marzo 2023 n. 19 in attuazione della direttiva U.E., oltre a dettare nuove norme sul trasferimento delle sedi delle società all’estero e alle operazioni di trasformazione, fusione o scissione che coinvolgono una o più società di capitali italiane con società di capitali di altro Stato membro che hanno la sede principale della propria attività nel territorio U.E., ha altresì disciplinato le operazioni transfrontaliere a cui partecipano o da cui deriva o derivano una società o più società disciplinate dalle Leggi italiane, con almeno una Società disciplinata dalle norme di uno Stato non appartenente all’Unione Europea.
Tale disciplina viene estesa anche agli Enti diversi dalle Società, ma non può essere applicata alle società che, versando nello stato di liquidazione, abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo.
Nell’ambito di questo decreto legislativo l’art. 51 intitolato “Modifiche al codice civile” ha previsto una disciplina espressa per lo scorporo, inserendo -dopo l’art. 2506 del Codice Civile- l’art. 2506.1, il cui testo letterale è il seguente: “Con la scissione mediante scorporo una società assegna parte del suo patrimonio a una o più società di nuova costituzione e a sè stessa le relative azioni o quote a sè stessa, continuando la propria attività. La partecipazione alla scissione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo”.
Prescindendo dalla forma lessicale -peraltro, alquanto discutibile- adottata dal Legislatore, vale la pena di chiedersi se la nuova disciplina importi una sostanziale novità all’interno del nostro ordinamento.
L’art. 51 al comma terzo, in proposito esordisce evidenziando le finalità della normativa ed afferma che il nuovo art. 2506.1, C.C., ha come finalità quella di “consentire alle società il trasferimento di attività e passività a una o più società di nuova costituzione regolate dal diritto interno anche avvalendosi della disciplina della scissione”.
E’ spontaneo quindi per l’interprete chiedersi se una tale disciplina abbia realmente apportato delle novità nel nostro ordinamento oppure no; in proposito opinerei che l’interprete non possa che concludere per la soluzione negativa.
Infatti, la prima norma prevista dal Codice in tema di scissione e cioè l’art. 2506, C.C., afferma che con la scissione una società assegna l’intero o parte del suo patrimonio a più società preesistenti o di nuova costituzione e le relative azioni o quote ai suoi soci e cioè ai soci della scissa; quest’ultima norma , evidenzia quindi ciò che accade nella maggior parte dei casi e cioè che soci della beneficiaria siano soggetti diversi dalla scindenda, ma certo non impedisce che la società di nuova costituzione sia interamente partecipata anche totalmente dalla società che si scinderà, dal momento che tale fattispecie è equivalente a quella in cui il capitale della beneficiaria appartenga a tutti i soci della scissa nelle stesse percentuali di partecipazione in cui è ripartito il capitale di quest’ultima.
In definitiva con riferimento alla scissione si combattono due opinioni:
A) una, puramente formalistica, che vuole assegnare ai soci della scissa in ogni caso il capitale della beneficiaria e che, quindi, ritiene elemento fondamentale caratterizzante la fattispecie della scissione quello della assegnazione delle quote della beneficiaria ai soci della scissa (tale opinione è stata sposata dal Comitato del Triveneto e in particolare dalla massima L.D. 10, opinione che riterrebbe qualificare diversamente la fattispecie come conferimento nell’ipotesi in cui il capitale della beneficiaria non venga attribuito ai soci della scissa).
B) una che, invece, ritiene che quanto previsto dall’art. 2506, C.C., sia solo la normalità ma che vi siano fattispecie di scissione in cui non è necessario attribuire ai soci della scissa il capitale della beneficiaria (Vedi in tal senso Alberto Picciau “La scissione semplificata” in Fondazione Italiana del Notariato; Paolo Torracca: <<Debutta tra le “semplificate” la scissione con scorporo>> in Società e Tributi, 2023, in cui si ritiene espressamente ammissibile la scissione ove la beneficiaria sia l’unico socio della scissa o la fattispecie in cui la scissa partecipi interamente in una o più beneficiarie anche preesistenti).
Tale seconda opinione è stata condivisa anche dalle massime del Consiglio Notarile di Milano, e in particolare dalla massima n. 23.
Del resto la dottrina (vedi sul punto Alberto Picciau sopra citato) ha sempre ritenuto possibile la scissione parziale a favore di una beneficiaria preesistente interamente posseduta dalla scissa.
Ora se questa figura è lecita non si vede perché già prima dell’art. 2506.1, C.C., non sarebbe stato ammissibile costituire, contestualmente all’atto di scissione, una beneficiaria il cui capitale fosse interamente posseduto dalla scissa stessa.
Non sembra quindi condivisibile l’idea di chi (Busani) ritiene che l’operazione di conferimento “rimane dunque l’unica strada percorribile in caso di apporto della società scorporanda a beneficio di una società preesistente” (articolo contenuto ne Il Sole 24h del 6 marzo 2023 intitolato “Scissione, debutta lo scorporo di quote anche alla società”).
Del resto la bontà della seconda teoria sembra trovare una solida conferma nel rinvio che l’art. 2506 ter, ultimo comma, C.C., effettua all’art. 2505, 1° e 2° comma, C.C., e all’art. 2505 bis, C.C., che si richiamano alle ipotesi di società interamente partecipate o partecipate al 90%.
In effetti, guardando le cose dal punto di vista sistematico, il fatto stesso che la nuova normativa dello scorporo annoveri la fattispecie in esame nelle ipotesi di scissione semplificata, induce a ritenere che l’assegnazione del capitale della beneficiaria ai soci della scissa non sia elemento indefettibile della fattispecie di scissione.
L’interprete dovrà inoltre anche domandarsi cosa abbia voluto dire il Legislatore nel momento in cui la norma afferma che con lo scorporo la scissa potrà assegnare solo parte del suo patrimonio alla beneficiaria.
Ad avviso del sottoscritto è ovvio che la scissa dovrà conservare almeno parte del patrimonio e più in particolare la scissa potrà assegnare alla beneficiaria tutto, ad eccezione della partecipazione che la scissa ha nel capitale della beneficiaria per cui necessariamente quest’ultima non può ricevere che una parte di tutto il patrimonio della prima.
Raffrontando questa operazione con le operazioni similari va dato conto della circostanza per cui un’operazione che consegue effetti simili allo scorporo è quella del conferimento effettuato dalla società conferente in favore della conferitaria avente ad oggetto parte o tutto il patrimonio della società alienante; saranno in questo caso diversi, però, gli effetti civilistici e fiscali dell’operazione, in quanto il conferimento integra una fattispecie traslativa mentre la scissione integra una fattispecie di riorganizzazione aziendale.
L’altra parte delle modifiche introdotte al Codice Civile dal Decreto Legislativo n. 19, in realtà sono dei corollari che logicamente discendono dal fatto che, in un caso come questo, non vi è rapporto di cambio e sostanzialmente l’attività della scissa prosegue come holding che è titolare di tutto il capitale della beneficiaria, per cui non sarà necessario il rapporto di cambio, non sarà necessario che nel progetto venga indicata la modalità di assegnazione delle quote, la data da cui le quote della beneficiaria partecipano agli utili o il trattamento riservato a particolari categorie di soci ed ai possessori di titoli diversi dalle azione.
Si tratterà quindi di una fattispecie di scissione semplificata oltre a quelle già in precedenza previste dal terzo comma dell’art. 2506 ter, C.C. .
Per quanto ora detto non sarà applicabile il diritto di recesso previsto dall’art. 2502, C.C., così come richiamato dall’ultimo comma dell’art. 2506 ter, C.C.
In definitiva la valenza della nuova normativa sullo scorporo potrà essere riscontrata dal punto di vista fiscale, piano sul quale la novella sembra voler produrre un rilevante impatto; infatti al di fuori delle ipotesi di applicazione degli artt. 175 e 176 TUIR, non sono previste discipline agevolative per il conferimento di assets.
Pertanto, utilizzando la disciplina della scissione mediante scorporo potrà invece essere effettuata una operazione in regime di neutralità fiscale anche in tema di imposte sui redditi.
E’ questo ad avviso del sottoscritto il vero impatto della nuova normativa che entrerà in vigore il 3 luglio 2023.
